*Originalmente publicado em Valor Econômico.

O fechamento do Estreito de Ormuz e a escalada geopolítica no Oriente Médio produziram um choque real sobre os preços internacionais do petróleo e, com ele, pressão política sobre o governo brasileiro. O resultado foi, após um período de indefinição, a criação do Regime Emergencial de Abastecimento Interno de Combustíveis. A resposta era esperada e legítima, dado que o Brasil importa parcela importante do diesel que consome, e a dependência do modal rodoviário é inquestionável, no patamar de 65% de todo o fluxo logístico nacional. Esse combo torna o preço dos combustíveis um vetor inflacionário com efeitos amplos sobre a economia. Entretanto, há problemas na execução das medidas adotadas.

O Regime mobilizou três frentes simultâneas: subvenção ao diesel, com valor fixado em R$ 1,52/litro; obrigação de divulgação pública das margens brutas das distribuidoras; e intensificação da fiscalização sobre “preços abusivos”, sob pena de sanções que podem atingir R$ 500 milhões. Cada uma dessas frentes revela problemas que, somados, colocam em risco justamente o abastecimento que o Regime pretende garantir.

A subvenção ao diesel não é, em si, um instrumento inadequado. Países como Japão, França e México recorreram a mecanismos similares durante o ciclo de alta de 2021-2022, com a adoção de regras objetivas sobre quem e quanto recebe, em que prazo e mediante qual comprovação, o que tornou as respectivas políticas relativamente exitosas.

No Brasil, entretanto, o decreto não estabelece a fórmula de apuração dos valores devidos a produtores e importadores e não especifica os critérios pelos quais o cumprimento dos limites de preço é verificado como condição para o recebimento do benefício, deixando, desse modo, de considerar as variações positivas e negativas entre o preço de mercado e o preço estabelecido pelo governo. Nesse cenário, distribuidoras que adquiriram diesel ao preço de paridade internacional, quando o Estreito de Ormuz elevou as cotações globalmente, operam hoje sob o dilema de vender abaixo do custo na esperança de uma compensação cujos parâmetros ainda não estão consolidados.

A obrigação de divulgar margens brutas individualizadas por distribuidora, com periodicidade que as torna operacionalmente atuais, é o segundo nó do Regime. A motivação é compreensível: em períodos de alta, a suspeita de que distribuidoras ampliam margens à custa do consumidor cria demanda política por transparência. O instrumento escolhido é precisamente o que a doutrina e a jurisprudência do Cade identificam como um dos mais eficazes facilitadores de coordenação de preços.

O mercado de distribuição de combustíveis opera com produtos homogêneos e custos de paridade de importação, que são públicos. Nesse ambiente, a divulgação periódica e individualizada de margens elimina a incerteza competitiva que é, precisamente, o que impede o alinhamento tácito de preços e vai na contramão da jurisprudência do Cade, que é taxativa no sentido de que não é saudável para o ambiente competitivo a divulgação de informações atuais e específicas sobre preços e margens. Ademais, a ANP já dispõe, nos termos do art. 8º da Lei nº 9.478/1997, de poderes amplos de requisição de informações para fins regulatórios sem que esses dados precisem ser tornados públicos de forma granular.

A terceira frente é igualmente problemática. O Brasil opera, desde as reformas consolidadas na Lei nº 9.478/1997, sob regime de liberdade de preços na cadeia de petróleo e derivados. Não há preço máximo administrativamente fixado, não há metodologia oficial que vincule os agentes privados. A definição do que seria um “preço abusivo” nesse contexto exige, necessariamente, análise de posição dominante e poder de mercado, o que demanda processo administrativo estruturado, com contraditório e análise econômica aprofundada.

O direito brasileiro não tem histórico consolidado de apuração de preços abusivos, e isso não é falha institucional, mas reflete uma escolha do legislador que, desde a publicação da nova Lei de Defesa da Concorrência excluiu expressamente do rol de infrações à ordem econômica a figura do preço predatório como tipo autônomo, reconhecendo que tal análise não se compatibiliza com presunções legais simplificadas.

O Código de Defesa do Consumidor ao impor a vedação a práticas abusivas impõe ao órgão fiscalizador o ônus de demonstrar que o preço é “excessivo” ou “incompatível com a natureza do negócio”, o que exige exatamente a análise estruturada que a fiscalização sumária - realizada às dezenas pelos Procons dos Estados - não realiza.

A Lei do Petróleo construiu um arranjo institucional que equilibra segurança do abastecimento, livre iniciativa e supervisão regulatória e esse arranjo oferece os instrumentos necessários para uma resposta mais eficaz. A ANP tem competência e capacidade técnica para regulamentar a subvenção com clareza metodológica, que elimine a incerteza hoje paralisante para importadores e distribuidoras. A publicação de indicadores agregados de margem por segmento e por região em substituição à divulgação individualizada por empresa atende ao legítimo interesse público por transparência sem produzir potencial efeito anticompetitivo.

A apuração de condutas anticoncorrenciais na cadeia de combustíveis, caso de fato elas aconteçam, devem ser apuradas pelo Cade, com o rito e o rigor analítico que a Lei nº 12.529/2011 exige e não a notificações sumárias que invertem o ônus da prova sobre os agentes privados.

Por fim, a proteção aos consumidores diante do choque nos combustíveis é mais eficaz e menos distorciva quando direcionada diretamente a segmentos bem mapeados e específicos, v.g, transportadores autônomos, pequenos operadores de frete, famílias dependentes do GLP, do que quando aplicada de forma difusa a toda a cadeia, beneficiando majoritariamente quem menos precisa.

Choques externos no preço do petróleo são previsíveis em sua recorrência, ainda que não em sua data. As respostas a eles deveriam ser igualmente previsíveis: estruturadas, metodologicamente sólidas e coerentes com o modelo que o Brasil escolheu para o setor de energia. Uma intervenção que gera insegurança jurídica, facilita coordenação entre concorrentes, aplica sanções milionárias sem critério de mercado e confunde as competências dos órgãos reguladores, pode produzir, ao final, um legado mais duradouro e mais custoso do que o próprio choque que pretendeu mitigar.