*Originalmente publicado em Conjur.

O Talmude relata uma antiga tradição hebraica, segundo a qual, condenações unânimes pelos sacerdotes de crimes graves eram consideradas problemáticas e poderiam ser invalidadas. Subjacente à tradição estava a crença na importância da controvérsia inerente e da dúvida em juízos éticos: se todos os juízes condenassem imediatamente o réu sem que surgisse qualquer voz dissonante ou argumento absolutório, isso seria sinal de que o tribunal não exerceu adequadamente sua função deliberativa. Um tribunal verdadeiramente comprometido com a justiça deveria ser capaz de notar ambiguidades, buscar perspectivas alternativas, levantar dúvidas, de modo que a pretensão de certeza seria um indicador de falta de empatia, pressão conformista, falta de debate ou insuficiência de reflexão.

Esse traço do direito rabínico antigo traz uma curiosa, mas instrutiva lição para o Projeto de Lei 4.675, que se propõe a regular a concorrência entre plataformas digitais.

Competência reguladora ao Cade

O PL tem, como elemento central, a atribuição de um novo tipo de competência ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), qual seja, o papel normativo para criar obrigações específicas para empresas de tecnologia consideradas de “relevância sistêmica”, ao lado das tradicionais competências fiscalizadora e judicante para repressão a infrações e análise de concentrações econômicas.

Essa nova competência aproxima o Cade da atividade de uma agência reguladora, focada nas relações de concorrência entre agentes prestadores de serviços digitais. A incorporação dessa espécie de autarquia especial ao ordenamento brasileiro encontrou fortes resistências, diante do princípio constitucional da reserva legal, pelo qual compete exclusivamente ao Poder Legislativo criar novas obrigações. A superação da celeuma se deu pela definição de duas garantias:

a discricionariedade técnica: o regulador não cria propriamente obrigações novas, apenas especifica o conteúdo de regras legais abstratas (loi-cadre), provendo os meios técnicos para a consecução dos objetivos legais;
produção normativa democrática: a criação de regras pelas agência pressupõe o debate público, instrumentalizado por de consultas e audiências públicas prévias sobre as propostas de regulação, com a participação agentes regulados e diferentes grupos da sociedade civil.

Falta transparência e participação dos regulados

Embora o PL atenda à primeira garantia, com o elenco genérico de possíveis obrigações a serem especificadas pelo Cade, contém sério déficit democrático ao não assegurar transparência e participação dos regulados no processo de produção normativa.

Em primeiro lugar, o projeto apenas prevê audiência pública sobre as conclusões preliminares da Superintendência de Mercados Digitais (SMD), quando houver instrução complementar no processo de especificação de regras. Ou seja, quando houver dúvida, que exija novas diligências e esclarecimentos. Caso contrário, propõe-se, as conclusões serão encaminhadas diretamente para decisão pelo Tribunal do Cade.

O relator do projeto na Câmara acaba de publicar nova versão, atribuindo discricionariedade ao Cade, que “poderá” realizar audiência pública também quando não houver diligências complementares. Melhora, mas não resolve. Esse “poder” tem que ser dever. Isso porque qualquer pretensão de “certeza”, que dispensaria o debate público, seria traço antidemocrático perigoso, podendo levar a consequências negativas ao mercado, pelo risco de erro em intervenções sobre serviços digitais, que podem comprometer inovações tecnológicas.

A exposição de um entendimento, especialmente aquele mais convicto, a novos pontos de vista, informações e oportunidades de reflexão, como nos lembra o Talmude, é traço essencial de um tribunal comprometido e consciente do risco de erro. Daí a necessidade de revisão do PL para que todo entendimento preliminar da SMD, baseado em instrução complementar ou não, seja submetido a audiência pública e reconsiderado, antes de sua remessa para o tribunal.

Mais do que isso, o PL também não exige que a SMD enuncie publicamente o conjunto de obrigações que pretende ver imposto aos agentes regulados. Essa omissão destoa da boa prática de agências reguladoras, que nos termos da lei geral que as regula, devem submeter versões preliminares de suas normas ao escrutínio dos regulados e terceiros interessados.

Controle democrático

Não se trata apenas de falta de transparência, mas uma condição de contraditório, a ser exercido pelos agentes regulados e interessados que possam ser afetados positiva ou negativamente pela obrigação que se pretende impor. Impossível exercer esse controle democrático com base apenas em manifestações da SMD sobre o tema, sem que a regra seja enunciada.

A lógica é semelhante à dos processos de repressão a infrações, nos quais se exige, como garantia, a descrição da conduta investigada, bem como sua qualificação jurídica (qual a norma legal que pune a prática), como pressuposto do direito à ampla defesa. Também no caso de especificação de determinada obrigação a agente de mercado, seu conteúdo deve ser enunciado como mecanismo essencial para balizamento da defesa e para que interessados possam contribuir adequadamente com a formação do entendimento da superintendência e do tribunal em audiências públicas.

Tais alterações são essenciais para suprir o déficit democrático presente no PL 4.675, caso seja efetivamente vontade do legislador atribuir essa nova capacidade normativa ao Cade, sob pena de intervenções potencialmente arbitrárias e insuficientemente refletidas em mercados de elevada dinâmica e alta complexidade.